CONTENCIOSUL REZILIERII, AL DENUNȚĂRII ȘI MODIFICĂRII UNILATERALE A CONTRACTULUI ADMINISTRATIV.

I. CONSIDERAȚII INTRODUCTIVE CU PRIVIRE LA TEORIA CONTRACTELOR ADMINISTRATIVE.

Teoria contractelor administrative își are sorgintea în dreptul francez, fondatorul concepției clasice fiind profesorul Gaston Jèze, care a sistematizat deciziile jurisprudenței Consiliului de stat – tribunal administrativ în judecarea litigiilor dintre particulari și administrația publică, iar printre primii autori care dezvoltă acestă teorie se află Édouard Laferrière, acesta publicând “Tratatul despre jurisdicţia administrativă şi recursurile contencioase” în anul 1887.

Ab initio, accepția contractului administrativ reprezintă acordul de voinţă cu caracter bi sau multilateral, încheiat între o autoritate publică, pe de-o parte, și alte subiecte de drept, pe de altă parte, având ca obiect desfășurarea unei activități de interes public prin intermediul căreia este pus în valoare un bun proprietate publică, se prestează un serviciu public, se realizează o lucrare publică ori o achiziție publică. În consecință, contractul administrativ este o creație a jurisprudenței Consiliului de stat francez, care a pătruns în sistemul de drept românesc pe măsura dezvoltării raporturilor juridice dintre organele administraţiei publice şi particulari (majoritatea investitori străini) privind concesionarea unor lucrări de interes public sau a serviciilor publice, bucurându-se în prezent de o recunoaștere constituțională implicită și de o reglementare expresă prin lege.

Noţiunea de contract administrativ este strâns legată de noţiunea de domeniu public şi respectiv de serviciul public, aspect consacrat la nivel constitutional prin intermediul art. 136, alin. 4 care prevede următoarele: “Bunurile proprietate publică sunt inalienabile. În condiţiile legii organice, ele pot fi date în administrare regiilor autonome ori instituţiilor publice sau pot fi concesionate ori închiriate; de asemenea, ele pot fi date în folosinţă gratuită instituţiilor de utilitate publică.”

Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, în forma consolidată și actualizată prin Legea nr. 212/2018, asimilează contractul administrativ actului administrativ unilateral, astfel cum putem observa din lumina dispozițiilor art. 2, alin. 1, lit. c^1) “sunt asimilate actelor administrative, în sensul prezentei legi, şi contractele încheiate de autorităţile publice care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice, achiziţiile publice; prin legi speciale pot fi prevăzute şi alte categorii de contracte administrative”.

Ca urmare a publicării în Monitorul Oficial a controversatei Ordonanțe de urgență nr. 57 din 3 iulie 2019 privind Codul administrativ, contractul de concesiune de bunuri proprietate publică a fost definit în articolul articolul 303 ca fiind “acel contract încheiat în formă scrisă prin care o autoritate publică, denumită concedent, transmite, pe o perioadă determinată, unei persoane, denumite concesionar, care acţionează pe riscul şi răspunderea sa, dreptul şi obligaţia de exploatare a unui bun proprietate publică, în schimbul unei redevenţe.”

În lumina celor antemenționate, supun atenției dumneavoastră următoarele trăsături de esența contractelor administrative, pe care le-am identificat ca urmare a studiului exhaustiv realizat în prealabil: calitatea părților, una dintre acestea fiind obligatoriu o autoritate publică, respectiv un subiect calificat; părțile raportului contractual se află pe o poziție de inegalitate juridică, autoritatea publică – are o poziţie de superioritate faţă de celălalt subiect al contractului; obiectul contractelor administrative este determinat, el urmărind satisfacerea unui interes general; dreptul subiectului supraordonat de a solicita pe cale unilaterală modificarea sau rezilierea contractului în măsura în care interesul public o cere și, nu în ultimul rând, modalitatea de rezolvare a diferendelor în sensul împărțirii competenței între contenciosul administrativ și dreptul comun.

II. ASPECTE LEGATE DE POSIBILITATEA AUTORITĂȚII PUBLICE DE A SOLICITA PE CALE UNILATERALĂ REZILIEREA CONTRACTULUI ADMINISTRATIV. ADMISIBILITATEA ACŢIUNII ÎN PRONUNŢAREA REZILIERII CONTRACTULUI DE CONCESIUNE DIN INIŢIATIVA CONCEDENTULUI.

Analizând natura controversată a contractului de concesiune, contract ce se constituie prin acordul de voință al autorității concedente și al persoanei fizice sau juridice de drept privat cu privire la un bun din domeniul public, conferind titularului său, în mod temporar, dreptul de a exploata bunul, în schimbul unei redevențe, am constatat că o parte însemnată a literaturii de specialitate încadrează instituția în sfera dreptului public, mai ales datorită statutului juridic al concedenților (statul, guvernul, comuna). A fortiori, în urma studiului efectuat cu privire la literatura juridică în materie, am remarcat faptul că, până în prezent, există un număr redus de analize științifice pentru clarificarea problemelor conceptuale și practice pe care le ridică acest contract.

De menționat în analiza instituției contractului de concesiune este Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 6 din 6 ianuarie 2011, hotărât fiind faptul că, în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. c), fraza a II-a din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, un contract de concesiune va fi asimilat unui act administrativ şi va fi supus unui regim juridic de drept administrativ, numai în măsura în care obiectul său vizează exclusiv punerea în valoare a unor bunuri proprietate publică.

“Potrivit art. 2 alin. (1) lit. c), fraza a II-a din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare: „sunt asimilate actelor administrative, în sensul prezentei legi şi contractele încheiate de autorităţile publice care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică…”.Deci, cu alte cuvinte un contract de concesiune, care reprezintă un instrument juridic de punere în valoare a bunurilor din proprietatea statului sau a unităţilor administrativ-teritoriale, va fi asimilat actului administrativ în sensul normei legale citate mai sus şi va fi supus, pe cale de consecinţă, unui regim juridic de drept administrativ, numai în măsura în care obiectul său vizează punerea în valoare a unor bunuri proprietate publică, exclusiv.”[1]

Așa cum am arătat în partea introductivă expusă supra, legea conferă posibilitatea subiectului supraordonat de a solicita pe cale unilaterală rezilierea contractului, iar acest aspect rezidă chiar în clauzele ce guvernează, în principiu, contractele administrative: clauzele de natură reglementară, care sunt prestabilite de legiuitor, coroborate cu clauzele de natură convențională, negociate de părți în limitele clauzelor reglementare, astfel cum rezultă din dispozițiile art. 324, alin.1 din Codul administrativ.

Problemele care se impun și care suscită atenția dumneavoastră sunt legate de condițiile rezilierii, aspecte legate de competența instanței de judecată și de formularea plângerii prealabile (invitaţia la conciliere).

Primus, anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 57 din 3 iulie 2019 privind Codul Administrativ, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 54/2006 privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică prevedea în art. 57 alin. 1 lit. c, că încetarea contractului de concesiune poate avea loc în cazul nerespectării obligaţiilor contractuale de către concesionar, prin reziliere de către concedent, cu plata unei despăgubiri în sarcina concesionarului. Observăm că legea nu făcea referire la regimul şi condiţiile rezilierii. Însă în Normele metodologice de aplicare ale O.U.G. nr. 54/2006, aprobate prin H.G. nr. 168/2007, se complete cu următoarele: “în cazul nerespectării din culpă a obligaţiilor asumate de către una dintre părţi prin contractul de concesiune sau al incapacităţii îndeplinirii acestora, cealaltă parte este îndreptăţită să solicite tribunalului în a cărui rază teritorială se află sediul concedentului să se pronunţe cu privire la rezilierea contractului, cu plata unei despăgubiri, dacă părţile nu stabilesc altfel.” A fortiori, dreptul conferit autorității contractante de a rezilia contractul de concesiune este prevăzut în art. 327, alin. 1, lit. d din Codul administrativ: “Încetarea contractului de concesiune de bunuri proprietate publică poate avea loc în următoarele situaţii:[..] d) în cazul nerespectării obligaţiilor contractuale de către concesionar, prin reziliere de către concedent, cu plata unei despăgubiri în sarcina concesionarului.” Alin. 4 al articolului antemenționat prevede că: “În cazul nerespectării din culpă a obligaţiilor asumate de către una dintre părţi prin contractul de concesiune de bunuri proprietate publică sau a incapacităţii îndeplinirii acestora, cealaltă parte este îndreptăţită să solicite tribunalului în a cărui rază teritorială se află sediul concedentului să se pronunţe cu privire la rezilierea contractului, cu plata unei despăgubiri, dacă părţile nu stabilesc altfel.”

Pe cale de consecință, pentru a opera rezilierea contractului de concesiune din inițiativa concedentului, trebuie să analizăm neexecutarea de către concesionar a obligațiilor contractuale asumate, iar nu legalitatea actului administrativ. Cu titlu de exemplu, dacă concesionarul nu asigură exploatarea eficientă, în regim de continuitate şi permanenţă, a bunului imobil proprietate publică care face obiectul concesiunii, concedentul are dreptul de a solicita instanței de drept comun rezilierea contractului de concesiune, iar concesionarul va fi obligat să restituie, pe bază de proces-verbal, în deplină proprietate, liber de orice sarcină, bunul imobil concesionat.

Secundus, este de la sine înţeles că acţiunea în pronunţarea rezilierii unui contract de concesiune este o acţiune în contencios administrativ, însă întrebarea este dacă litigiul generat de formularea unei astfel de acţiuni ar trebui calificat drept un „litigiu legat de executarea contractului” sau un „litigiu legat de încetarea contractului”. În opinia noastră, deşi rezilierea contractului este sancțiunea ce intervine în cazul neexecutării culpabile a obligațiilor, calificarea diferendelor care au ca obiect rezilierea unui contract de concesiune se impun a fi calificate drept litigii legate de executarea contractului, iar nu ca litigii legate de încetarea contractului.

În acest sens, în conformitate cu art. 330 din Codul administrativ, coroborat cu 8, alin. 2 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, remarcăm competența instanțelor de drept comun în ceea ce privește soluționarea acţiunii în pronunţarea rezilierii contractului de concesiune din iniţiativa concedentului: “Instanţa de contencios administrativ este competentă să soluţioneze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum şi orice litigii legate de încheierea contractului administrativ, inclusiv litigiile având ca obiect anularea unui contract administrativ. Litigiile care decurg din executarea contractelor administrative sunt în competenţa de soluţionare a instanţelor civile de drept comun.”

Tertius, în ceea ce privește formularea plângerii prealabile (invitaţia la conciliere), plecând de la adagiul latin „frangenti fidem non est fides servanda” (cel care nu își ține cuvântul dat, nu prezintă încredere), identificăm că, în ipoteza nerespectării obligațiilor contactuale asumate de către concesionar, concedentul are posibilitatea de a rezilia unilateral contractul de concesiune, fără a parcurge procedura prealabilă prevăzută de vechea legislație. Din perspectiva prevederilor anterioare ale Legii nr. 554/2004, concedentul avea obligația introducă plângerea prealabilă, ce avea seminificația concilierii în cazul litigiilor comerciale, într-un termen de 6 luni care curgea de la data încălcării obligațiilor contractuale de către concedent.

În prezent, în cazul rezilierii unilaterale a contractului ce concesiune, raportându-ne la prevederile art. 327, alin. 1. lit. d și alin. 4 din Codul administrativ, în coroborare cu art. 193 din Codul de procedură civilă, supunem atenției dumneavoastră că îndeplinirea unei proceduri prealabile de către concedent nu mai este necesară. A fortiori, acest aspect este conturat prevederile art. 7, alin. 6 din Legea nr. 554/2004 repubilcată.

Așadar, rezilierea intervine ca sancțiune în cazul neexecutării culpabile a obligațiilor asumate de către concesionar, concedentul având dreptul să verifice în perioada derulării contractului de concesiune de bunuri proprietate publică în ce măsură concesionarul respectă obligațiile asumate și exploatează bunul în acord cu obiectivele stabilite de către concedent.

Ultima ratio, conchidem că rezilierea unilaterală în ipoteza analizată în prezentul articol este întemeiată pe ideea de culpă a concesionarului, având ca efect încetarea pentru viitor a contractului de concesiune, iar acțiunea introdusă de către concedent (autoritate publică, îndreptăţită să acţioneze în regim de putere publică în apărarea interesului public) este pe deplin admisibilă. Anterior prevederilor actuale, în practică se ajungea deseori în situația în care concedentul era în imposibilitate de a obține rezilierea unilaterală a contractului de concesiune, întrucât, din varii motive, termenul de 6 luni în care ar fi trebuit să introducă plângerea prealabilă era depășit, fiind încălcat în mod flagrant principiul satisfacerii interesului public. De reținut în acest caz este observația făcută de domnul prof. univ. Ovidiu Podaru:”contractele administrative mai presupun, pe lângă cele două părți, și un al treilea subiect, să-i zicem ,,din umbră”, dar întotdeauna esențial pentru legalitatea actului și a cauzei sale: PUBLICUL.”[2]

III. DENUNȚAREA UNILATERALĂ A CONTRACTULUI DE CONCESIUNE DE CĂTRE CONCEDENT. DREPTUL AUTORITĂȚII PUBLICE CONTRACTANTE DE A MODIFICA ÎN MOD UNILATERAL PARTEA REGLEMENTARĂ A CONTRACTULUI DE CONCESIUNE.

Spre deosebire de reziliere, care are la bază culpa părții în executarea obligațiilor asumate, denunțarea unilaterală operează în afara oricărei culpe procesuale a concesionarului în executarea contractului și reprezintă dreptul conferit concedentului de a revoca contractul de concesiune printr-o hotărâre a Guvernului sau a Consiliului Județean ori Local, în cazul în care interesul naţional sau local o impune. În acest sens, denunțarea unilaterală, care poartă și denumirea de răscumpărare, este, după cum afirmă și domnul prof. univ. Ovidiu Podaru în tratatul ,,Caducitatea actului juridic în dreptul public”:”un caz clasic de revocare atât a actului – hotărârea de concesionare, cât și a contractului, fiind așadar, prin excelență, o cauză extinctivă ce ține de dreptul public.” Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 analizează sintagma interes legitim public, fiind desemnat drept “interesul care vizează ordinea de drept şi democraţia constituţională, garantarea drepturilor, libertăţilor şi îndatoririlor fundamentale ale cetăţenilor, satisfacerea nevoilor comunitare, realizarea competenţei autorităţilor publice”.

Se poate observa cu ușurință că, în ipoteza denunțării unilaterale a contractului de concesiune, spre deosebire de rezilierea unilaterală, concedentul este obligat să notifice de îndată intenţia de a denunţa unilateral contractul de concesiune de bunuri proprietate publică şi va face menţiune cu privire la motivele ce au determinat această măsură.

Menționăm că autoritatea publică NU va putea motiva măsura denunțării unilaterale având în vedere aspecte de ordin financiar, ci numai în temeiul unor cauze temeinice precum orice modificări intervenite în legătură cu interesul național sau local, care fac ca exploatarea bunului public să nu mai poată satisface obiectivele stabilite de către concedent ori necesitatea unei noi forme de exploatare a bunului public. Caracterul excepțional al împrejurărilor care intervin și impun denunțarea unilaterală nu trebuie raportat la previzibilitatea unui anumit eveniment, ci la efectele pe care acestea le produc asupra interesului general.

Suntem de părere că termenul de notificare nu este folosit în sensul său strict de comunicare efectuată prin intermediul executorilor judecătorești. Comunicarea notificării concesionarului se va face fie prin modalitățile prevăzute în contractul de concesiune, fie, în lipsa unei prevederi contractuale, prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire sau prin orice alt mijloc de comunicare ce face dovada recepției de către concesionar (telefonic, fax, e-mail, etc.).

În opinia noastră, dreptul autorității publice de a denunța unilateral contractul de concesiune are același fundament ca și dreptul de modificare unilaterală a acestuia, respectiv dreptul de putere publică “IURE IMPERII” al autorității publice contractante.

Exercitarea dreptului de concesiune în regim de drept public este conturată, după cum afirmă domnul prof. univ. Valeriu Stoica de “dreptul concedentului de a modifica unilateral partea reglementară a contractului de concesiune, din motive excepționale, legate de interesul național sau local, după caz, cu notificarea prealabilă a concesionarului și cu plata despăgubirilor pentru prejudiciile cauzate.”[3] Această idee este susținută de prevederile art. 326, alin 6 din Codul administrativ care conferă dreptul concedentului de a modifica unilateral partea reglementară a contractului de concesiune, care cuprinde clauzele prevăzute în caietul de sarcini, însă numai din motive excepţionale legate de interesul naţional sau local și cu informarea prealabilă a concesionarului.

Posibilitatea modificării unilaterale a părții reglementare este de esența contractului administrativ, nefiind necesară o clauză expresă în acest sens. Cu toate acestea, este indicat ca în contractual de concesiune să existe o astfel de clauză. Spre exemplificare, într-un contract administrativ, o clauză care conferă dreptul autorității publice, în calitate de concedent, de a modifica unilateral partea reglementară a contractului de concesiune poate exista sub următoarea formă: “Concedentul are dreptul de a modifica unilateral partea reglementară a contractului de concesiune, însă numai cu notificarea prealabilă a concesionarului, în schimbul unei juste despăgubiri în cazul în care modificarea unilaterală îi produce un prejudiciu acestuia din urmă.”

Menționăm că dreptul autorității publice de a modifica unilateral partea reglementară a contractului de concesiune, care cuprinde clauzele prevăzute în caietul de sarcini, respectiv condițiile de exploatare a bunului proprietate publică, obiectivele de ordin economic, financiar, de mediu, redevența minimă și modalitatea de calcul a acesteia și alte condiții specifice, nu poate fi exercitat discreționar, ci numai în cazul în care modificarea se impune pentru satisfacerea interesului public națonal sau local. În aceeași linie de gândire, prof. univ. Ovidiu Podaru reliefează conținutul părții reglementare a contractului de concesiune: “Caietul de sarcini este redactat și impus în mod unilateral de către concedent, față de acesta concesionarul însuși fiind un terț. Mai mult, această parte a concesiunii, un veritabil act administrativ, cuprinde clauze care interesează mai mult terții, cel care beneficiază de pe urma conctractului de concesiune: dreptul de control al concedentului, clauze financiare, protecția mediului.”[4]

Cu toate acestea, vă comunicăm că autoritatea publică nu poate modifica discreționar oricare dintre prevederile caietului de sarcini, iar acest aspect trebuie să fie analizat cu maximă atenție de către profesioniști. În doctrină, de-a lungul timpului, a fost reținut următorul punct de vedere: ”Partea reglementară a contractului de concesiune cuprinde exclusiv acele prevederi ale caietului de sarcini referitoare la organizarea, funcționarea și condițiile de exploatare a serviciului public.”[5]

IV. CONCLUZII

Având în vedere că democratizarea administrației publice se îndreaptă, în contextul actual, spre gestiune și randament în detrimentul acțiunilor de comandă, iar procedeul contractului administrativ este uzitat în guvernarea antreprenorială, prin prezentul articol ne-am propus să analizăm pe scurt câteva dintre modificările aduse de Legea nr. 212/2018 și de O.U.G. nr. 57 din 3 iulie 2019 privind Codul Administrativ în ceea ce privește condițiile rezilierii și modificării unilaterale a unui contract administrativ, alegând contractul de concesiune să facă obiectul prezentei cercetări.

Conchidem că viața unei societăți este indisolubil legată de modul în care administrația publică răspunde exigențelor sociale, iar răspunsul acesteia depinde, în mare măsură, de înzestrarea sa cu mijloacele și instrumentele necesare realizării obiectivelor stabilite în scopul satisfacerii interesului public. În acest sens, considerăm că asocierea, parteneriatul, colaborarea s-au dovedit mijloace adecvate în atingerea cu succes a obiectivelor din sfera gestionării proprietății publice și private a administrației publice centrale și locale sau din sfera serviciului public.

Echipa Mușat&Partners vă stă la dispoziție pentru informații suplimentare privind instituția rezilierii, a denunțării unilaterale și a modificării contractelor administrative.

 ———————–

[1] Decizia nr. 6 din 6 ianuarie 2011, pronunţată în recurs de Secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

[2] Ovidiu Podaru – “Caducitatea actului juridic in dreptul public”, Editura Hamangiu, 2019, pag. 278.

[3] Valeriu Stoica – “Drept civil. Drepturile reale principale.”, Editura C.H.Beck, 2013, pag. 217.

[4] Ovidiu Podaru – “Caducitatea actului juridic in dreptul public”, Editura Hamangiu, 2019, pag. 277.

[5] Constantin G. Rarincescu – “Contenciosul administrativ român”; Paul Negulescu – Tratat de drept administrativ, 1934”.