MECANISMELE CONCUPISCENTE ALE DETAȘĂRII DE FACTO ÎN CAZUL SALARIATULUI TRANSNAȚIONAL

– ARGUMENTE ȘI REMEDII JURIDICE PENTRU RECUPERAREA INDEMNIZAȚIILOR DE DETAȘARE CUVENITE SALARIATULUI TRANSNAȚIONAL –

1. O PSEUDO-INTRODUCERE ÎN CONTEXTUL CĂUTĂRILOR DE SENS JURIDIC. NARAȚIUNEA CARE JUSTIFICĂ TEMA. DEZVĂLUIREA REALITĂȚII SAU CUM INTERVINE DETAȘAREA DE FACTO A SALARIATULUI TRANSNAȚIONAL ?

1. Prezenta temă a fost generată de vâltoarea unor pertinente interogații în confruntare cu dinamica jurisprudențială, cu practica dreptului muncii din tranșeele tulburătoarei lupte împotriva mediocrității pestilențiale care anulează dreapta măsură a oricărei interpretări conforme cu litera și spiritul legii.

2. Astfel, narațiunea izvorâtă dintr-un caz real, se dezvăluie din perspectiva unui salariat care încheie un contract de muncă în România, având reprezentarea, conform clauzei exprese din contractul individual de muncă, că activitatea se va desfășura, exclusiv pe teritoriul statului român, însă, de facto, angajatul a prestat activitatea pe teritoriul unui stat membru al Uniunii Europene încă de la momentul semnării contractului.

3. De-a lungul timpului, contractul individual de muncă a fost modificat succesiv prin acte adiționale, sub aspectul modificării cuantumului salariului, însă locul desfășurării activității nu s-a modificat niciodată, în deplină conformitate cu dispozițiile imperative ale art. 41 din Codul Muncii, prin act adițional semnat de ambele părți și înregistrat în REVISAL.

4. În esență, din perspectiva cronologiei evenimentelor, se impune a fi subliniat faptul că angajatul a prestat activitatea, conform fișei postului, într-un alt stat, decât cel prevăzut în contractul individual de muncă, de aproximativ 10 ani, în temeiul unui contract individual de muncă guvernat de dreptul pozitiv românesc, fără ca societatea angajatoare să clarifice juridic statutul salariatului, în sensul detașării sau delegării din România în statul membru al UE, și evident, fără achitarea indemnizațiilor de detașare la care salariatul era îndreptățit și fără a avea statut de asigurat medical, ceea ce este inadmisibil din perspectiva drepturilor salariatului.

2. ELIMINAREA CONFUZIILOR TERMINOLOGICE ASUPRA MODIFICĂRII UNILATERALE A CONTRACTULUI INDIVIDUAL DE MUNCĂ. AUTORITATEA DECIZIEI NR.659/2011 PRONUNȚATE DE CURTEA CONSTITUȚIONALĂ A ROMÂNIEI ÎN ACORD CU AUTORITATEA NORMATIVĂ A ART. 42 CODUL MUNCII

5. Pentru că detașarea de facto a lucrătorului transnațional are mecanisme a căror concupiscență se impune a fi constatată de către un judecător, ca urmare a formulării unei cereri de chemare în judecată formulate de către salariatul nedreptățit, subliniem faptul că potențiala apărare a societății angajatoare potrivit căreia angajatul nu se află în detașare, întrucât ar fi semnat, la un moment dat, o ofertă de angajare care prevedea schimbarea locului de muncă din România într-un stat membru al UE, însă fără a fi încorporată într-un act adițional modificator la contractul individual de muncă, este fără fundament juridic temeinic.

6. Teza de apărare a societății angajatoare intră în vădită contradicție cu prevederile art. 42 CODUL MUNCII, potrivit cărora locul muncii poate fi modificat unilateral de către angajator prin delegarea sau detașarea salariatului într-un alt loc de muncă decât cel prevăzut în contractul individual de muncă, după cum, în mod excepțional, prin detașare se poate modifica și felul muncii, dar numai cu consimțământul scris al salariatului.

7. Având în vedere că modificarea unilaterală a contractului trebuie să se realizeze în maniera ”mutus consensus, mutus disensus”, delegarea sau detașarea trebuie menționată expressis verbis, în formă scrisă, într-un act adițional la Contractul individual de muncă înregistrat în REVISAL, astfel încât dacă aceste modificări nu au fost operate conform procedurilor anterior menționate, dar totuși salariatul transnațional se află de aproape de 10 ani pe teritoriul unui alt stat, decât cel înscris în contractul individual de muncă, ne aflăm în paradigma unei detașări de facto, care impune recunoașterea unor efecte juridice de o importanță considerabilă.

8. Păstrând logica argumentativă, se impune a fi invocată autoritatea considerentelor DECIZIEI NR. 659/2011 pronunțată de CURTEA CONSTITUȚIONALĂ A ROMÂNIEI, în sensul în care judecătorul constituțional a statuat asupra faptului că modificarea clauzelor contractului de muncă se realizează exclusiv prin act adițional, cu respectarea formei scrise ad validitatem, pe cale de consecință, în absența unui act adițional cu privire la schimbarea locației efective a locului de muncă, are prevalență locația înscrisă în contractul individual de muncă, iar împrejurarea exercitării constante, pe parcursul anilor, a profesiei într-un alt stat, reprezintă o veritabilă detașare de facto, generatoare de indemnizații de detașare, dar și de obligații ale angajatorului privind asigurările de sănătate și asigurări sociale pe teritoriul statului ”gazdă”.

3. ARGUMENTUL NORMATIV AL DETAȘĂRII TRANSNAȚIONALE EUROPENE FAȚĂ DE CONTRACTUL INDIVIDUAL DE MUNCĂ AL ANGAJATULUI. CONSTATAREA DETAȘĂRII DE FACTO A SALARIATULUI. APLICABILITATEA ART. 45-47 CODUL MUNCII. INCIDENȚA NORMELOR DE DREPT UNIONAL ȘI DREPT NAȚIONAL. CLARIFICĂRI TERMINOLOGICE

9. În deplină conformitate cu art. 45 din CODUL MUNCII, detașarea este actul prin care se dispune schimbarea temporară a locului de muncă, din dispoziția angajatorului, la un alt angajator, în scopul executării unor lucrări în interesul acestuia. În mod excepțional, prin detașare se poate modifica și felul muncii, dar numai cu consimțământul scris al salariatului.

10. În logica argumentului normativ, prevederile art. 46 alin.4 din CODUL MUNCII sunt revelatoare, în sensul în care ”salariatul detașat are dreptul la plata cheltuielilor de transport și cazare, precum și la o indemnizație de detașare, în condițiile prevăzute de lege și de contractul colectiv de muncă aplicabil, după cum art. 47 alin.4 din CODUL MUNCII prevede expressis verbis faptul că în ipoteza în care angajatorul la care s-a dispus detașarea nu își îndeplinește integral și la timp toate obligațiile față de salariatul detașat acestea vor fi îndeplinite de angajatorul care a dispus detașarea.

11. Dispozițiile art. 47 alin.5 din CODUL MUNCII prevăd faptul că în cazul în care există divergență între cei doi angajatori sau niciunul dintre ei nu își îndeplinește obligațiile potrivit prevederilor alin.1 și alin.2 din art. 47 CODUL MUNCII, salariatul detașat are dreptul de a reveni la locul său de muncă de la angajatorul care l-a detașat, de a se îndrepta împotriva oricăruia dintre cei doi angajatori și de a cere executarea silită a obligațiilor neîndeplinite.

12. Din perspectiva normelor de drept european, argumentul normativ izvorăște din art. 2 alin. 1 din DIRECTIVA 96/71/CE, care clarifică terminologic statutul lucrătorului detașat, în sensul în care este lucrătorul care, pe o perioadă limitată, își desfășoară munca pe teritoriul unui stat membru diferit de cel în care lucrează în mod normal.

13. O definiție similară se deduce și din prevederile art. 12 alin.1 din Regulamentul nr. 883/2004 privind coordonarea sistemelor de securitate socială, care se referă la persoana care desfășoară o activitate salarizată într-un stat membru, pentru un angajator care își desfășoară în mod obișnuit activitățile în acest stat membru, și care este detașată de angajatorul respectiv în alt stat membru.

14. Legea națională privitoare la detașarea salariaților în cadrul prestării de servicii transnaționale, respectiv LEGEA NR. 16/2017, preia aceste definiții aproape ad literam, astfel că art. 2 alin.1 lit.c) definește salariatul detașat de pe teritoriul României – salariatul unui angajator stabilit pe teritoriul României, care în mod normal lucrează în România, dar care este trimis să lucreze pentru o perioadă de timp limitată pe teritoriul unui stat membru, altul decât România, sau pe teritoriul Confederației Elvețiene, atunci când angajatorul ia una dintre măsurile prevăzute la art. 5 alin.2, după cum art. 5 alin.1 lit b) este revelator din perspectiva paradigmei de mobilitate aplicate salariatei reclamante, întrucât ”detașarea unui salariat la o unitate sau la o întreprindere care aparține grupului de întreprinderi, situată pe teritoriul României, dacă există un raport de muncă, pe perioada detașării, între salariat și întreprinderea care face detașarea.”

15. În această logică a textelor legale invocate, clarificările de ordin terminologic se impun asupra sintagmei juridice ”indemnizație de detașare” sau diurnă, astfel încât, în contextul de interpretare al Legii nr. 16/2017, în art. 2 lit.h), sintagma ”indemnizaţie specifică detaşării transnaţionale” reprezintă indemnizaţia destinată să asigure protecţia socială a salariaţilor acordată în vederea compensării inconvenienţelor cauzate de detaşare, care constau în îndepărtarea salariatului de mediul său obişnuit, după cum art.11 din actul normativ precitat, prevede că orice indemnizaţie specifică detaşării transnaţionale este considerată parte a salariului minim, în măsura în care nu este acordată cu titlu de rambursare a cheltuielilor generate de detaşare, respectiv cheltuielile de transport, cazare şi masă.

 4.ARGUMENTUL JURISPRUDENȚIAL AL CURȚII DE JUSTIȚIE A UNIUNII EUROPENE. SILOGISME JUDICIARE RELEVANTE CU ROL DE ANULARE A CONFUZIILOR TERMINOLOGICE FAȚĂ DE INSTITUȚIA JURIDICĂ A DETAȘĂRII DE FACTO A SALARIATULUI TRANSNAȚIONAL

16. Din perspectiva detașării de facto a salariatului, se impune a fi valorizat juridic, silogismul judiciar al CURȚII DE JUSTIȚIE A UNIUNII EUROPENE, care a statuat, faptul că ”o persoană care are reședința și desfășoară o activitate salariată pe teritoriul unui stat membru și care, pe o perioadă de trei luni, beneficiază de concediu fără plată și desfășoară o activitate salariată pe teritoriul unui alt stat membru trebuie să fie considerată că desfășoară în mod obișnuit o activitate salariată pe teritoriul a două state membre în sensul acestei dispoziții, în cazul în care, pe de o parte, în această perioadă, ea este considerată că a desfășurat o activitate salariată potrivit legislației în materie de securitate socială a primului stat membru și, pe de altă parte, activitatea desfășurată pe teritoriul celui de-al doilea stat membru prezintă un caracter obișnuit și semnificativ.”[1]

17. Astfel, pentru a evalua condițiile detașării de facto ale salariatei reclamante, păstrând caracterul temporar al detașării, trebuie valorificat caracterul obișnuit și semnificativ, întrucât Curtea de Justiție a Uniunii Europene stabilește faptul că pentru a aprecia caracterul obișnuit și semnificativ al activităților desfășurate pe teritoriul statului membru din urmă, trebuie avute în vedere, în special, durata perioadelor de activitate și natura muncii salariate astfel cum sunt definite în actele contractuale, precum și, dacă este cazul, caracterul real al activităților desfășurate.

18. Mai mult, pentru a analiza, în mod autentic, detașarea de facto a salariatului , se impune a stărui asupra cererilor de pronunțare a unor hotărâri preliminare care privesc interpretarea art.56 TFUE și 57 TFUE, precum și a art.1 alin.3 lit.c) din Directiva 96/71/CE a Parlamentului European și a Consiliului, din 16 decembrie 1996, privind detașarea lucrătorilor în cadrul prestării de servicii. Aceste cereri au fost formulate în cadrul unor litigii între Vicoplus SC PUH, BAM Vermeer Contracting sp.z.o.o. și Olbek industrial Services sp.z.o.o., societăți poloneze, pe de o parte și Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, pe de altă parte, cu privire la amenzile care le-au fost aplicate acestora pentru detașarea de muncitori polonezi fără a fi obținut autorizație de muncă în Țările de Jos.[2]

19. Prin intermediul celei de-a doua întrebări, instanța de trimitere solicită să se stabilească criteriile care permit să se determine dacă un serviciu prestat constituie o detașare de lucrători în sensul art.1 alin.3 lit.c) din Directiva 96/71.

20. În primul rând, rezultă de la pct.9 din Hotărârea Webb că punerea la dispoziție a forței de muncă este o prestare de servicii furnizată în schimbul unei remunerații, în sensul art. 57 primul paragraf TFUE, pentru care lucrătorul pus la dispoziție rămâne în serviciul prestatorului, fără ca vreun contract de muncă să fi fost încheiat cu utilizatorul.

21. În această privință, trebuie relevat că art. 1 alin.3 lit.c) din Directiva 96/71 precizează totodată că trebuie să existe un raport de muncă între întreprinderea cu încadrare în muncă temporară sau întreprinderea care pune la dispoziție lucrătorul și lucrător pe perioada detașării.

22. În al doilea rând, se impune a distinge între punerea la dispoziție și deplasarea temporară de lucrători care sunt trimiși către un alt stat membru pentru a efectua acolo lucrări în cadrul unei prestări de servicii a angajatorului lor, o deplasare în acest scop fiind, de altfel, vizată la art. 1 alin.3 lit.a) din Directiva 96/71. Astfel, în acest din urmă caz, detașarea de lucrători de către angajatorul lor într-un alt stat membru constituie accesoriul unei prestări de servicii îndeplinite de angajatorul respectiv în acest stat. Se impune, în consecință, a considera că este vorba de o detașare în sensul art. 1 alin.3 lit.c) din Directiva 96/71 atunci când, spre deosebire de o deplasare temporară, deplasarea de lucrători într-un alt stat membru constituie obiectul însuși al unei prestări de servicii transnaționale.

23. În al treilea rând, după cum au arătat toate guvernele care au prezentat Curții observații, precum și Comisia, un lucrător detașat în sensul art.1 alin.3 lit.c) din Directiva 96/71 lucrează sub supravegherea și conducerea întreprinderii utilizatoare. Acesta este corolarul faptului că un asemenea lucrător nu își efectuează munca în cadrul unei prestări de servicii îndeplinite de angajatorul său în statul membru gazdă. Această caracteristică este de asemenea menționată la art.1 punct.2 din Directiva 91/383, care prevede că un lucrător al unei întreprinderi cu încadrare în muncă temporară este pus la dispoziție pentru a lucra pentru o întreprindere și/sau o unitate care apelează la serviciile sale și care exercită controlul asupra sa. În schimb, faptul că lucrătorul se întoarce în statul său membru de origine la încheierea detașării nu poate exclude împrejurarea ca acest lucrător să fi fost pus la dispoziție în statul membru gazdă. Astfel, deși este adevărat că lucrătorul detașat în scopul efectuării de lucrări în cadrul unei prestării de servicii a angajatorului său se întoarce, ca regulă generală, în statul său de origine după îndeplinirea acestei prestații, nimic nu împiedică un lucrător detașat în sensul lit. c) a aceluiași alin.să părăsească statul membru gazdă și să întoarcă la rândul său în statul membru de origine după efectuarea muncii sale în cadrul întreprinderii utilizatoare.

24. În consecință, trebuie să se răspundă la a doua întrebare adresată că detașarea de lucrători în sensul art. 1 alin.3 lit.c) din Directiva 96/71 este o prestare de servicii furnizată în schimbul unei remunerații pentru care lucrătorul detașat rămâne în serviciul întreprinderii prestatoare, fără ca vreun contract de muncă să fi fost încheiat cu întreprinderea utilizatoare. Ea se caracterizează prin împrejurarea că deplasarea lucrătorului în statul membru gazdă constituie obiectul însuși al prestării de servicii efectuate de întreprinderea prestatoare și că acest lucrător îndeplinește sarcinile sub supravegherea și conducerea întreprinderii utilizatoare.

5. CONCLUZII ȘI AVERTISMENTE LA RĂSCRUCE DE DRUMURI. IMPERATIVUL CONSTATĂRII DETAȘĂRII DE FACTO DE CĂTRE JUDECĂTORUL NAȚIONAL. CE EȘTI GATA SĂ PIERZI PENTRU A CÂȘTIGA CEEA CE NU POȚI PIERDE?

25. Detașarea de facto a angajatului transnațional nu este o construcție juridică făurită în laboratorul abstract al științelor juridice, menită să genereze articole în revistele de specialitate, ci este literalmente o instituție juridică tot mai prezentă în relația angajat-angajator, cu efecte juridice considerabile, în detrimentul protecției drepturilor și intereselor legitime ale salariatului transnațional, care are o imagine distorsionată a statutului său juridic în țara ”gazdă” pe teritoriul căreia își desfășoară activitatea, în mod constant.

26. Dincolo de plata efectivă și retroactivă a indemnizațiilor de detașare, pe ultimii 3 ani, salariatul transnațional are dreptul la clarificarea statutului său juridic, din perspectiva asigurărilor sociale și asigurărilor din sistemul integrat de sănătate, pe teritoriul statului unde își desfășoară activitatea, drepturi inerente oricărui salariat transnațional.

27.  Așadar, finalmente, dacă te regăsești în narațiunea care justifică prezentul articol, iar portretul salariatului transnațional nedreptățit devine oglinda parcursului tău profesional, prezentul studiu e armă și scut în lupta împotriva inechității sociale, dar mai ales un imbold pentru a sesiza instanța de judecată competentă (specializată pe litigii de muncă) cu privire la constatarea detașării de facto și recuperarea indemnizațiilor de detașare cuvenite, în strânsă conexitate cu clarificarea statutului juridic de asigurat pe teritoriul statului ”gazdă”.

În definitiv, ce ești gata să pierzi pentru a câștiga ceea ce nu poți pierde?

[1] CJUE, CAMERA A III-A, HOTĂRÂREA DIN 13 SEPTEMBRIE 2017, CAUZA C-569/15, citată în Adrian M. Truichici, Luiza Neagu, Dreptul muncii. Jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, Editura Universul Juridic, București, 2018, p.247

[2] CJUE, CAMERA A II-A, HOTĂRÂREA DIN 10 FEBRUARIE 2011, CAUZELE CONEXATE C – 307/09 – C – 309/09, ibidem.